La explotación de los derechos de los autores y editores

y las actividades de las organizaciones de derechos de reproducción en el mundo actual

Seminario Internacional sobre el Derecho del Autor y el Editor y la Administración Colectiva de los Derechos Reprográficos

São Paulo, Brasil, el 15 y 16 de agosto de 1994

John-Willy Rudolph
Director Ejecutivo de Kopinor

La traducción fue realizada por la abogada María Claudia González.

Por lo menos 300 millones de páginas de libros, periódicos, revistas, hojas de música, etc., se fotocopian cada año en el mundo entero, violando el derecho de reproducción contemplado en las legislaciones de derecho de autor, así como en los convenios internacionales. Tanto la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, como la Comisión de la Unión Europea registran cifras similares en sus informes. Por lo menos 300 millones de páginas de libros, periódicos, revistas, hojas de música, etc., se fotocopian cada año en el mundo entero, violando el derecho de reproducción contemplado en las legislaciones de derecho de autor, así como en los convenios internacionales. Tanto la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, como la Comisión de la Unión Europea registran cifras similares en sus informes.

Si se considera que los titulares de estos derechos podrían recibir a razón de cinco centavos de dólar (US$ 0,05) por página, se está hablando de 15 mil millones de dólares que dichos titulares, autores y editores, han perdido anualmente por razón del fotocopiado. Esta es una cifra enorme. La reproducción tiene un carácter masivo y se lleva a cabo en el mundo entero, tanto en el sector público como en el privado. En muchos países, los gobiernos son los mayores infractores de sus propias legislaciones de derecho de autor en sus oficinas. Todo esto sucede así, sin hacer referencia a la piratería abierta.

Es preciso, pues, establecer una clara distinción entre piratería y copia para uso doméstico.La piratería consiste en hacer reproducciones ilegales para ser vendidas en el mercado. Las organizaciones que trabajan al interior de la IFRRO no tienen por objetivo legalizar la piratería. Ninguna de las instituciones de derecho reprográfico, ODR, que funcionan en diferentes países, concede licencias para fotocopiar las obras protegidas por el derecho de autor con vistas a su venta en el mercado. Ellas solamente otorgan licencias para el uso doméstico en instituciones, establecimientos educativos, oficinas de gobierno, empresas, etc.

La única alternativa frente a la piratería es editar. Si una persona desea involucrarse con una empresa editora, ha de aprender acerca del comercio editorial. Las ODR no pueden dar tal asesoría. Los autores y editores, así como sus respectivas organizaciones de derecho reprográfico, deben, por supuesto, combatir la piratería, pero queda claro que su legalización está fuera del ámbito de la administración colectiva.

LA CRECIENTE IMPORTANCIA DEL DERECHO DE AUTOR

En los últimos diez años, se ha prestado cada vez mayor atención al papel del derecho de autor en relación con las economías nacionales. La importancia del tema se ha sustentado a través de mediciones y estudios, al mismo tiempo que se han enfatizado los efectos negativos de la piratería. Varios gobiernos han empezado a discutir el tema de la protección del derecho del autor con respecto al comercio internacional. Estados Unidos de Norteamérica se ha vuelto incluso famoso por amenazar con sanciones comerciales a sus socios si no intensifican la protección de este derecho.

Una parte significativa del recientemente concluido Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, GATT, es el denominando TRIP. El TRIP aboga por los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. La nueva Organización Mundial de Comercio, OMC, que tendrá a su cargo la administración del Acuerdo del GATT, cuenta también con mecanismos para resolver los conflictos comerciales en la esfera del derecho de autor. Será interesante ver los efectos que tendrá la OMC en la observancia del derecho a la propiedad intelectual en el futuro.

Los conflictos en torno al derecho de autor existen en diferentes escalas. La Unión Europea ha renovado recientemente sus críticas a Estados Unidos de Norteamérica por no haber implementado, de forma adecuada y después de haberse adherido al Convenio de Berna, el principio de trato nacional y los derechos morales según los términos del citado pacto.

También se ha visto que varios países de Europa Central y del Este, así como las naciones menos industrializadas del mundo, han empezado a entender que deben expedir legislaciones sobre propiedad intelectual o introducir modificaciones a las leyes existentes para intensificar la observancia de tale legislaciones, si es que desean atraer inversión extranjera. Estos avances demuestran que el derecho de autor y otros derechos de propiedad intelectual son, cada día, más y más importantes

EL DERECHO DE AUTOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Los autores y editores de Brasil se encuentran preocupados por asuntos similares a los que generan inquietud en Noruega. En Europa del Norte se está planteando en la actualidad un creciente debate en relación con el vínculo existente entre la libertad de expresión y la protección del derecho de autor. Sin ahondar en detalles, basta con anotar que tanto el permiso de reproducción por medio de la actividad fotocopiadora o la duplicación digital sin ningún control afectan la difusión de las obras.

EL LIBRE FLUJO DE INFORMACIÓN

Hoy en día, tratar de conceder licencias y ejercer el consecuente control sobre la reprografía causa fuertes reacciones de parte de la comunidad de usuarios en algunos países. En muchas ocasiones se acusa a las ODR de intentar obstaculizar el libre flujo de la información. Autores y editores en el mundo entero apoyan con entusiasmo el principio del libre flujo de la información. Pero en algunas naciones, los bibliotecarios le dan vuelta a dicho concepto y comienzan a hablar del flujo de información libre, como si éste significara que se debe permitir el fotocopiado gratis e ilimitado de las obras. En Noruega existe gran conciencia en la comunidad de los bibliotecarios, quienes no son vistos por los creadores y editores como sus oponentes. Por lo tanto, esto no constituye una característica universal del problema.

El principio del libre flujo de información no se debe confundir con la idea del flujo de información libre. Los libros, revistas, periódicos y otras publicaciones cuestan dinero e, igualmente, ha de tener un costo el derecho de fotocopiarlos.

¿CÓMO AFRONTAR EL FOTOCOPIADO ILEGAL?

La piratería abierta debe ser combatida y detenida. Pero ¿cómo debe procederse con el fotocopiado masivo que tiene lugar al interior de las instituciones y establecimientos en el mundo entero? Aun si los escritores y editores quieren detener esa actividad, se sabe que resulta imposible. ¿Cuál es entonces el correctivo? Contar con buenas leyes de derecho de autor es importante, pero las leyes no son todo. Disponer de información y crear conciencia en la población es importante, pero tampoco constituye el factor determinante. El elemento decisivo para enfrentar el problema radica en la organización. Los autores y editores deben organizarse y asignar los derechos reprográficos a un cuerpo colectivo, tal como lo han hecho en Brasil a través de la Asociación Brasilera de Derechos Reprográficos, ABDR. Sólo entonces se podrán emprender esfuerzos en aras de conceder licencias, controlar y recaudar por concepto de reprografía.

El elemento de control no resulta menos importante. A través del otorgamiento de licencias, las ODR intentan limitar al máximo el fotocopiado, por ejemplo, permitiendo que únicamente el 10 por ciento o el 15 por ciento de un libro sea fotocopiado.

ADMINISTRACIÓN COLECTIVA DE DERECHOS, REPROGRAFÍA Y TECNOLOGÍA DIGITAL

La razón más importante por la cual los escritores y editores latinoamericanos deben comprometerse con la administración colectiva de los derechos reprográficos, tiene que ver con la vertiginosa velocidad con la tecnología está avanzando. Si los autores y editores no enfrentan el desafío del fotocopiado ilegal a través de la efectiva administración colectiva de sus derechos, ¿cómo se puede esperar que sean capaces de resolver los vitales y complejos desafíos que se plantean en materia del derecho de autor en la nueva era digital? A escala internacional, ya han tenido lugar intensas discusiones sobre el derecho de autor en relación con esta innovadora tecnología.

Sin embargo, el uso y almacenamiento electrónico ilegal de creaciones protegidas por el derecho de autor se comprueba en compañías dedicadas a la investigación y el desarrollo, así como en instituciones educativas. En muchas universidades las obras se graban en bases de datos, se proyectan en pantallas o se imprimen en hojas para los estudiantes, violando el derecho que le corresponde al autor.

Además, la fotocopia se ha convertido en una práctica usual. Por varios años, el papel continuará siendo empleado para la elaboración de los libros, aun cuando éstos se encuentren almacenados digitalmente. El tema del almacenamiento electrónico de la información, los tipógrafos y las máquinas de hacer fotocopias debe ser un punto focal para los autores y editores si desean enfrentar la reproducción ilegal en un futuro inmediato.

AUTORES Y EDITORES DEBEN TRABAJAR JUNTOS

La base sobre la cual descansa la administración colectiva de los derechos reprográficos es el derecho exclusivo que corresponde al escritor para autorizar la reproducción de su obra. ¿Cómo es que encaja el editor en esto? Se supone que el autor debe haber conveniado la cesión de los derechos de reproducción con su editor, pero usualmente no sucede así.

En la mayoría de los países en que operan las ODR, no existe un derecho explícito del editor contemplado por las leyes que protegen al autor. Si embargo, los escritores saben que no pueden autorizar independientemente el fotocopiado de un libro, por cuanto esto constituiría un acto firmando. En consecuencia, aun cuando en la mayoría de los casos se requiere del permiso del autor para la reproducción de una obra, el creador no puede conceder su autorización sin contar con el consentimiento del editor. Esto sería equivalente a que el escritor intentara suscribir contratos de edición por un mismo manuscrito con dos o más editores. No tendría sentido. De la misma manera, un autor brasilero no puede, por su propia iniciativa, autorizar a todas la universidades del país para que fotocopien un libro suyo. De hacerlo sin la aprobación del editor, estaría incurriendo en un acto de competencia desleal. Y si el editor diera su consentimiento, resulta lógico que exigiese una participación en los ingresos que se deriven por las ventas de las fotocopias, a fin de compensar las pérdidas de edición.

En todas las naciones en que están funcionando las ODR, los escritores y editores desempeñan un activo papel en la administración colectiva de los derechos reprográficos.

Resulta conveniente aclarar que cuando se dice que "los autores resultan afectados por la reprografía", se está utilizando un concepto amplio de autor que, además de los escritores y periodistas, incluye a los ilustradores, artistas visuales, compositores, traductores y otros creadores cuya producción también es copiada ilegalmente.

LIMITACIONES AL DERECHO EXCLUSIVO DEL AUTOR

Aunque existen los derechos exclusivos del autor para permitir la reproducción de su trabajo intelectual, la mayoría de las legislaciones contemplan limitaciones a estos derechos. Tales limitaciones pueden constituirse en obstáculos decisivos a la hora de querer implantar la gestión colectiva para la defensa de los derechos reprográficos. Una limitación importante opera cuando las leyes autorizan la reproducción para "uso privado", tal como se le denomina en algunos países, o para "uso leal", como se le designa en Estados Unidos de Norteamérica, o para "acto leal", manera en que se le conoce en el Reino Unido. Por "uso privado" se entiende aquel permiso de reproducción destinado a la familia y los amigos, pero la historia jurídica en muchos países admite también como tal el uso personal o vocacional que tiene carácter privado o individual.

De manera que cuando se crea una ODR y ésta toca a la puerta de un usuario para ofrecerle una licencia que ampare su actividad fotocopiadora mediante el pago de los correspondientes derechos reprográficos, el usuario seguramente alegará las excepciones que existen con relación al derecho de autor. Otro ejemplo de una actividad reproductora se materiales impresos que se escuda en las limitaciones del derecho de autor, tiene que ver con las bibliotecas, pues también las leyes de muchas naciones en algún grado la permiten.

Con respecto a este punto, es oportuno recordar una parte importante del Convenio de Berna, del cual hacen parte casi todos los estados de América Latina. En el artículo 9 (1) del Acta de París del mencionado acuerdo, se expresa el derecho de reproducción en los siguientes términos:

"Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma."

En el artículo 9 (2) se encuentra la regla general referente al campo en el cual el Estado miembro puede contemplar excepciones al derecho exclusivo del autor en su legislación:

"Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente contra la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor."

Las excepciones al derecho exclusivo de los creadores contenidas en las legislaciones nacionales deben ser entendidas claramente y practicadas a la luz del artículo 9 (2) del Convenio de Berna, cuando se trata se un Estado que ha suscrito este acuerdo internacional.

Tan claro debe quedar como para que si un estudiante fuera a un centro de fotocopiado y reprodujera un libro completo que estuviese a la venta en una librería, esta situación no pudiera ser defendida con base en la cláusula de uso privado. Esto sería más bien una interferencia a la normal explotación de la obra. Al estar al libro fácilmente disponible, nadie puede copiarlo para "uso privado" o para los fines bibliotecarios a que se refiere el Convenio de Berna, es decir, que las bibliotecas tampoco lo pueden reproducir.

El artículo 9 (2) del Convenio de Berna ha sido muy utilizado en Noruega en el momento de establecer los límites de lo que puede ser copiado libremente y sin costo alguno. Como hacen la mayoría de las ODR, en Noruega se determina el número de fotocopias por las cuales una institución tiene que pagar, valiéndose de mediciones estadísticas. A través de la negociación con los usuarios, se han logrado acuerdos sobre el porcentaje se copias que permite la ley y por el cual no se paga. Este ha sido fijado en 2,5 por ciento para las escuelas y en 7,5 por ciento para las oficinas de abogados. En muchas de las licencias concedidas en Noruega, se establece que el 5 por ciento de las fotocopias obtenidas es considerado como de "uso privado". Soluciones tan sencillas como ésta se han empleado en otras naciones.

También se puede afirmar que un esquema colectivo para expedir licencias generales, por el simple hecho de su existencia, reduce el grado de usos libres que una ley, en otras circunstancias, pudiera estipular.

¿CUÁNDO ES CONVENIENTE LA ADMINISTRACIÓN COLECTIVA?

Con base en lo expuesto anteriormente, la administración colectiva de derechos resulta conveniente en el área de la reprografía porque el fotocopiado se está llevando a cabo, a escala masiva, por un gran número de usuarios, principalmente para uso doméstico en empresas e instituciones. El problema es demasiado grande para que el autor o el editor puedan afrontarlo de forma individual, pues su evolución ha sido tal que no puede ser detenida de esta manera. El único camino es la administración colectiva de los derechos reprográficos.

Los cambios tecnológicos demandan, a menudo, soluciones colectivas. Así sucedió a comienzos de siglo con el desarrollo de los medios masivos de difusión, cuando los compositores y escritores de las letras de canciones infantiles se dieron a la tarea de fundar organizaciones para la protección de sus derechos por concepto de las interpretaciones musicales. Una nueva área que parece reclamar este tipo de solución es la de los productos multimedias. Quienes los fabrican desean incluirles un amplio número de obras. Para estos productores debe ser muy engorrosa la obtención de los derechos de las creaciones que les interesan.

Como resultado de esta dificultad, pudiera suceder que en vez de utilizar obras que hacen parte del patrimonio y la cultura nacionales, los fabricantes de multimedias se inclinaran por adquirir nuevas creaciones, solicitadas mediante contratos, las cuales serían vendidas en un mercado masivo multicultural. Grandes compañías multinacionales podrían llegar a dominar este campo, llegando a emplear sólo ocasionalmente los servicios de autores locales. Noruega es un país pequeño con 4,3 millones de habitantes, de modo que este aspecto cultural resulta preocupante. La administración colectiva puede simplificar a los productores de los multimedias el problema de la compensación económica por los derechos reprográficos.

¿COMO DEBE ORGANIZARSE LA ADMINISTRACIÓN COLECTIVA?

La experiencia de las ODR existentes en cerca de 25 países permite concluir que la administración colectiva puede estructurarse de diferentes maneras. El régimen legal, la actitud de las autoridades, las tradiciones nacionales y el grado de organización de los titulares de los derechos son factores que influyen en la forma de organización y los resultados financieros de las ODR

GRÁFICO 1: Recaudación nacional por concepto de reproducción reprográfica de material protegido por el derecho de autor (en millones de dólares estadounidenses). 1993

En el gráfico 1 puede observarse que Alemania recauda más que cualquier otro país por concepto de derechos reprográficos, así como que Estados Unidos de Norteamérica ocupa el segundo puesto.

Sin embargo, al revisar la información sobre cuánto se recauda por habitante (gráfico 2), los resultados son diferentes La recaudación per cápita es mayor en los países nórdicos que en las otras naciones. Esto tiene varias explicaciones.

GRÁFICO 2: Promedio recaudado por habitante por concepto de reproducción reprográfica de material protegido por el derecho de autor (centavos de dólar estadounidense). 1993

Una de ellas se relaciona con el hecho de que todos los grupos relevantes de titulares de derechos hacen parte de los esquemas de recaudación. Estas instituciones representan a todos creadores (escritores de ficción, autores de textos académicos y de investigaciones, periodistas, traductores, compositores musicales y artistas visuales, entre otros) y editores. Conviene destacar que las obras de los artistas visuales llegan a significar el 20 por ciento del total de las creaciones que son fotocopiadas en Noruega.

En otras naciones, sólo algunas de las categorías de titulares de derechos de autor mencionadas forman parte de las ODR. Esto conlleva a que dichas organizaciones no puedan recaudar por la reproducción de cierto tipo de obras, lo cual afecta los ingresos y debilita paulatinamente el derecho de autor, ya que los usuarios continúan fotocopiando creaciones de titulares que no son admitidos o non pertenecen a las ODR.

Los ingresos también son afectados por las técnicas y regímenes jurídicos establecidos en cada nación. En los países nórdicos, la ley contempla la denominada licencia de acuerdo colectivo extendida. Esto implica que, aunque la licencia es voluntaria, una vez que se otorga las ODR pueden recaudar las remuneraciones por el fotocopiado de la obras, aun cuando el creador o el editor no sean miembros de dichas organizaciones. En Alemania y en otras naciones las fotocopias para uso privado se pagan a los titulares por máquina recaudada. La ley contempla que las escuelas, universidades, centros de fotocopiado y bibliotecas deben pagar a las ODR mediante el sistema de recaudación por página. La ley se fundamenta en la presunción legal de que las instituciones recaudadoras representan a todos los titulares de derechos de autor.

Un mecanismo empleado en varios países con respecto a las obras y los titulares de derechos que las ODR no representan, consiste en permitir que las licencias contengan cláusulas de compensación. Algunas ODR facilitan a los usuarios (entidades y centros que realizan fotocopias) un listado con las obras que no pueden copiarse porque el editor se niega a permitirlo. Un profesor de la Universidad de Toronto que me visitó en Oslo, expresaba su desesperanza frente al largo listado compuesto de muchas páginas con los títulos de publicaciones que no deben copiarse, cubiertas por la licencia de la ODR canadiense CANCOPY. También me comentó que, generalmente, se hace caso omiso del listado. Esto demuestra que los editores en algunas naciones no quieren participar en la administración colectiva y que, más bien, prefieren que ellos y sus autores experimenten pérdidas financieras.

Quienes trabajan en este campo saben que cuando algo está prohibido, la gente tiende a hacerlo de cualquier forma. Este es el problema con el fotocopiado: las personas necesitan copiar y copiarán sin tener en cuenta lo que la ley o los titulares de los derechos opinen. En consecuencia, hay dos opciones: o los autores y editores conceden licencias para el fotocopiado de las obras e intentan recaudar por sus derechos, o simplemente renuncian a ellos. No existe otra alternativa.

Los editores de Canadá, Estados Unidos de Norteamérica y de otros países que se resisten a autorizar que las ODR obtengan licencia para recaudar por concepto de las fotocopias que se realizan de sus publicaciones, no sólo están afectando sus propios intereses financieros, sino también el sistema del derecho de autor.

Otro aspecto importante a considerar es la actitud asumida por los gobiernos. Los gobiernos no solamente deben presentar iniciativas de ley. Ellos también son usuarios activos, a través del fotocopiado, de obras protegidas por el derecho de autor. En los países nórdicos, así como en otras naciones, los gobiernos han brindado su apoyo y han facilitado la administración colectiva de los derechos de autor. Sin embargo, en otros países han asumido una actitud indiferente e, incluso, hostil.

La mayoría de las posiciones positivas adoptadas por algunos gobiernos se explica porque ellos se percatan de la necesidad de proteger los intereses de los titulares de los derechos de autor en aras de promover la creatividad y el desarrollo de la cultura. El fortalecimiento del sector cultural constituye una estrategia para consolidar la identidad de una nación y, en consecuencia, es un beneficio para todos sus ciudadanos.

En 1993, las ODR del mundo recaudaron alrededor de US$ 120 millones (ver información más detallada en el gráfico 1). De seguro, esta cifra se incrementará de manera sustancial en un futuro inmediato. Las ODR de España y Japón mostrarán, muy probablemente, resultados impresionantes en los años venideros. Además, en muchas naciones están surgiendo nuevas organizaciones recaudadoras.

Las ODR de los países nórdicos no están satisfechas con lo han alcanzado hasta ahora. En Noruega se estima que 600 millones de páginas se fotocopian cada año. Sin embargo, en la actualidad sólo se recauda por el 60 por ciento de este volumen. Todavía queda mucho por hacer. La recaudación por habitante para 1994 se estimó que sería de US$ 4,00; en un futuro cercano tal vez sea de US$ 7,00 per cápita, es decir, un total de US$ 30 millones anuales.

La experiencia recogida en este artículo podría servir de inspiración para que los países latinoamericanos, donde hay muchísimas máquinas fotocopiadoras en funcionamiento, encuentren sus propias soluciones con relación a la reprografía ilegal.

En las actualidad, los europeos y los latinoamericanos compartimos una misma preocupación: estamos conscientes se que la reproducción masiva y no autorizada de libros y de otras publicaciones atenta y agota la base para la producción de obras que sustentan la identidad y el patrimonio cultural de las naciones. Por ese motivo, el combate contra la piratería y el fotocopiado ilegal se ha convertido en un mecanismo de autodefensa cultural. El derecho de autor es un arma decisiva en esta lucha y la administración colectiva, su munición esencial.

La batalla por los derechos del autor no se decidirá en un solo país. Únicamente si los gobiernos aprueban y cumplen con éstos y si sus titulares se levantan en todo el planeta para su defensa mancomunada, sólo entonces será posible que sobrevivan los derechos de autor.